Criptoactivele au devenit un subiect de interes atât pentru investitori, cât și pentru sistemul juridic. Aceste active digitale, reprezentând valori sau drepturi transferabile electronic, ridică mai multe întrebări când vine vorba de conservarea acestora în procesele civile sau penale.
I. Măsurile asigurătorii pot fi instituite cu privire la criptoactive?
În general, măsurile asigurătorii sunt mijloace procesuale cu caracter provizoriu și conservator, reglementate de legislația procesuală civilă și penală, dispuse de organele judiciare competente în vederea asigurării exercitării efective a dreptului de creanță al creditorului sau pentru garantarea executării unei hotărâri judecătorești viitoare.
Aceste măsuri procesuale constau în indisponibilizarea unor bunuri mobile sau imobile aparținând debitorului sau presupusului făptuitor, prin instituirea unui regim juridic special de administrare sau conservare a acestora, în scopul prevenirii diminuării sau înstrăinării patrimoniului care ar putea face obiectul executării silite sau al confiscării.
În ceea ce privește obiectul măsurilor asigurătorii, atât legislația procesual penală, cât și cea procesual civilă fac referire la bunuri. Doctrina și jurisprudența națională acceptă ideea potrivit căreia monedele virtuale pot fi considerate „bunuri”, iar pe cale de consecință pot face obiectul măsurilor asigurătorii.
Această concluzie se impune în special prin raportare la definiția oferită noțiunii de bunuri de Legea nr. 129/2019 pentru prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului, conform căreia pot fi considerate bunuri „activele de orice fel, corporale sau necorporale, mobile ori imobile, tangibile sau intangibile, precum şi documentele juridice sau instrumentele sub orice formă, inclusiv electronică sau digitală, care atestă un titlu ori un drept sau interese cu privire la acestea”.
Includerea monedelor virtuale în noțiunea de bunuri se poate analiza și din perspectiva definiției, respectiv modului de reglementare a acestei noțiuni. Astfel, art. 180 alin. (4) Cod penal definește moneda virtuală ca fiind o „reprezentare digitală a valorii care nu este emisă sau garantată de o bancă centrală sau de o autoritate publică, nu este în mod obligatoriu legată de o monedă instituită legal şi nu deţine statutul legal de monedă sau de bani, dar este acceptată de către persoane fizice sau juridice ca mijloc de schimb şi poate fi transferată, stocată şi tranzacţionată electronic”.
Prin urmare, Codul penal plasează moneda virtuală în aceeași categorie cu moneda electronică atunci când definește instrumentul de plată fără numerar. O asemenea abordare sugerează că moneda virtuală ar trebui considerată un mijloc de plată, această interpretare fiind susținută inclusiv de preambulul Directivei (UE) 2019/713 a Parlamentului European și a Consiliului, document ce a stat la baza modificărilor aduse articolului 180 din Codul penal. Prin urmare, se poate argumenta că intenția legiuitorului a fost de a include monedele virtuale în categoria mijloacelor de plată, similar monedelor electronice, în ciuda diferențelor fundamentale existente între cele două mijloace de plată fără numerar.
Dacă monedele virtuale pot fi aparent acceptate ca bunuri, putând în consecință constitui obiectul măsurilor asigurătorii, nu același lucru se poate spune despre criptoactive, o noțiune a cărei definiție a fost introdusă recent prin Regulamentul (UE) 2023/1114 al Parlamentului European și al Consiliului. Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (1) pct. 5 din Regulament „criptoactiv” înseamnă o reprezentare digitală a unei valori sau a unui drept care poate fi transferată și stocată.
Analizând definițiile monedei virtuale din Codul penal, se observă atât similitudini, cât și diferențe notabile. Asemănările constau în reprezentarea digitală a unei valori, însă criptoactivul extinde această noțiune incluzând și reprezentarea digitală a unui drept. O altă diferență semnificativă este că în cazul monedei virtuale nu se specifică necesitatea utilizării tehnologiei registrelor distribuite sau a unei tehnologii similare în tranzacții, în timp ce pentru criptoactiv această condiție este explicită.
Cu toate acestea, se poate argumenta că noțiunea de monedă virtuală este subsumată celei de criptoactiv, cu condiția ca monedele virtuale să fie tranzacționate electronic folosind tehnologia registrelor distribuite sau o tehnologie echivalentă. Astfel, relația dintre cele două concepte poate fi văzută ca una de la gen (criptoactiv) la specie (monedă virtuală). În acest context, orice criptoactiv care reprezintă digital o valoare și este tranzacționat electronic utilizând tehnologia menționată poate fi considerat monedă virtuală în sensul legislației penale naționale, cu condiția să nu fie emis sau garantat de o bancă centrală sau autoritate publică și să nu aibă statut de monedă sau bani.
În ceea ce privește încadrarea criptoactivelor în categoria bunurilor, conform prevederilor Codului de procedură penală (art. 249 alin. (2)) și ale Codului de procedură civilă (art. 952, 970 și 972), există argumente solide în favoarea acestei interpretări, chiar dacă noțiunea de monedă virtuală, respectiv cea de criptoactive nu sunt definite în mod expres în legislația civilă. Totuși, această încadrare este mai clară pentru criptoactivele care reprezintă o valoare digitală. Pentru cele care reprezintă un drept digital, situația este mai ambiguă, putându-se pune sub semnul întrebării asimilarea lor cu monedele virtuale, așa cum sunt definite în Codul penal.
În consecință, legislația în vigoare nu se opune instituirii măsurilor asigurătorii cu privire la monedele virtuale, respectiv criptoactive, cu condiția ca acel criptoactiv să se încadreze în definiția monedei virtuale prevăzută de art. 180 alin. (4) C. pen. Cu toate acestea, discuția referitoare la criptoactive, ridicată cu ocazia adoptării Regulamentului, rămâne deschisă, în absența unor definiții și reglementări clare.
II. Aducerea la îndeplinire a măsurilor asigurătorii cu privire la criptoactive
Dincolo de problematica noțiunii de bunuri, tratată în cele ce preced, instituirea măsurilor asigurătorii cu privire la criptoactive poate fi analizată din cel puțin alte două perspective, și anume identificarea deținătorului criptoactivelor, respectiv indisponibilizarea efectivă a acestora.
II. 1. Abordarea problematicii identificării deținătorului și a criptoactivelor care ar putea face obiectul măsurilor asigurătorii necesită o distincție clară între platformele de tranzacționare centralizate (CEX) și cele descentralizate (DEX).
Pe de o parte, în cazul platformelor descentralizate (DEX), procesul de autentificare se realizează prin intermediul unui portofel non-custodial, unde cheia criptografică privată rămâne în posesia exclusivă a titularului. Această configurație implică absența unei entități centrale care să dețină informații privind situația financiară a utilizatorilor.
Pe de altă parte, platformele de tranzacționare centralizate (CEX) prezintă o situație diferită. În măsura în care aceste platforme au implementat politicile de cunoaștere a clientelei (know your customer – KYC), în conformitate cu prevederile art. 13 și urm. din Legea nr. 129/2019, acestea ar trebui să fie în măsură să furnizeze informații relevante. Mai precis, pe baza datelor de identificare ale unei persoane, cum ar fi numele și codul numeric personal (CNP) sau codul unic de identificare (CUI), aceste platforme ar trebui să poată oferi adresa publică asociată contului respectiv. Această adresă publică este esențială pentru verificarea tranzacțiilor efectuate și, implicit, pentru determinarea situației contului persoanei în cauză.
În ceea ce privește modalitatea concretă de identificare a deținătorului criptoactivelor, utile în acest sens ar putea fi metodele speciale de supraveghere sau cercetare, în special obţinerea de date privind situaţia financiară a unei persoane reglementată de art. 153 C.pr. pen. și obţinerea datelor privind tranzacţiile financiare ale unei persoane reglementată de art. 1461 C.pr.pen. Însă, așa cum vom vedea, aceste metode ridică anumite probleme, mai ales în cazul platformelor de tranzacționare descentralizate, dar nu numai.
În primul rând, se ridică întrebarea dacă monedele virtuale și criptoactivele pot fi considerate ca fiind un indicator al situației financiare al individului, respectiv dacă tranzacționarea criptoactivelor poate fi considerată o tranzacție financiară. Astfel, luând în considerare definiția monedelor virtuale oferită de articolul 180 alineatul (4) din Codul penal, care le caracterizează (cel puțin în contextul actual al legislației din România) drept mijloc de schimb, o concluzie rezonabilă ar fi că monedele virtuale monedele virtuale, deși au o valoare, nu reprezintă în mod direct situația financiară a unei persoane în sensul strict al articolului 153 din Codul de procedură penală, iar tranzacționarea lor nu poate fi considerată o tranzacție financiară în sensul art. 1461 C.pr.pen
În al doilea rând, chiar depășind această problemă, trebuie observat că în acord cu prevederile art. 138 alin. (9) C.pr.pen., datele și informațiile privind tranzacțiile și operațiunile financiare ale unei persoane trebuie obținute de la instituții financiare sau entități financiare. Deși noțiunea de entități financiare nu este definită legal, este greu de conceput că o asemenea entitate ar putea include și platformele de tranzacționare centralizate, cu atât mai puțin cele descentralizate.
Prin urmare, utilizarea acestor metode speciale de supraveghere și cercetare ar fi posibilă fie prin modificarea legii, fie prin extinderea noțiunilor folosite de C.pr.pen. Această de ultimă soluție însă pune în discuție și legalitatea utilizării acestor metode, putând afecta grav garanțiile procesuale de care se bucură inculpatul în cadrul procesului penal.
O altă modalitate de identificare a deținătorului criptoactivelor s-ar putea constitui percheziția informatică, care potrivit dispozițiior art. 168 C.pr.pen presupune cercetarea, descoperirea, identificarea şi strângerea probelor stocate într-un sistem informatic sau suport de stocare a datelor informatice, realizat prin intermediul unor mijloace tehnice şi proceduri adecvate, de natură să asigure integritatea informaţiilor conţinute de acestea. Percheziția informatică s-ar putea dovedi utilă mai ales în cazul tranzacțiilor efectuate prin platforme descentralizate, având în vedere că în aceste cazuri nu se cunoaște deținătorul criptoactivelor, fiind necesară o deanonimizare a acesteia.
Lucrurile sunt și mai complicate în măsura în care discutăm despre măsurile asigurătorii instituite conform reglementărilor civile. Astfel, metodele anterior analizate pot fi folosite exclusiv în cadrul unui proces penal, având în vedere că legea condiționează recurgerea la aceste procedee fie de săvârșirea unei infracțiuni, fie de pregătirea săvârșirii unei infracțiuni. Prin urmare, în procesul civil rămâne la dispoziția organelor competente, instanța sau executorul judecătoresc, alegerea modalității de identificare a deținătorului criptoactivelor, fapt ce s-ar putea dovedi extrem de dificil de realizat. În acest sens pot fi utilizate instrumente software specializate în analiza datelor din blockchain, capabile să identifice elemente comune între tranzacții, putându-se contura astfel un profil de tranzacționare, care ulterior poate fi asociat cu persoana căreia îi aparțin monedele virtuale și criptoactivele.
În orice caz, este evident că reglementarea monedelor virtuale și a criptoactivelor prezintă lacune majore, cu consecința îngreunării instituirii unor măsuri asigurătorii asupra lor. În vederea asigurării unei practici unitare, precum și în vederea asigurării tuturor garanțiilor procesuale ale persoanelor deținătoare de criptoactive, se impune adaptarea unei legislații clare și complexe, atât în materie penală, cât și în cea civilă.
II. 2. În ceea ce privește indisponibilizarea criptoactivelor, trebuie făcută din nou o distincție între platformele de tranzacționare centralizate și cele descentralizate.
Măsura asigurătorie aplicabilă în cazul platformelor de tranzacționare centralizate (CEX) este poprirea. Aceasta se justifică prin faptul că monedele virtuale sunt, în esență, „deținute” de un terț (CEX-ul) în numele persoanei supuse măsurilor asigurătorii. Implementarea acestei măsuri necesită ca organul competent să transmită către operatorul platformei documentul care atestă instituirea. De obicei, operatorul platformei este o entitate juridică străină. Cu toate acestea, identificarea acestei entități nu este o sarcină dificilă, datorită obligațiilor de înregistrare prevăzute de Legea nr. 129/2019. Aceeași procedură se aplică și în cazul furnizorilor de portofele digitale custodiale, care, în general, sunt tot platforme de tip CEX.
În ceea ce privește acțiunile concrete pe care le poate întreprinde CEX-ul sau furnizorul de portofele digitale custodiale, acestea includ restricționarea accesului la contul de client al persoanei vizate. Această acțiune are ca efect blocarea accesului la monedele respective și împiedicarea efectuării de tranzacții cu acestea. În situația în care măsura asigurătorie vizează doar anumite tipuri de monede virtuale sau anumite valori specifice, platforma are capacitatea de a implementa o restricționare parțială a accesului la fonduri.
Astfel, platformele centralizate dispun de mijloacele tehnice și operaționale necesare pentru a implementa măsuri asigurătorii într-un mod flexibil și precis, în conformitate cu specificațiile furnizate de organele judiciare.
În cazul platformelor de tranzacționare descentralizate (DEX) și al portofelelor digitale non-custodiale, implementarea măsurilor asigurătorii prezintă provocări semnificative. În acest caz, nu există un terț, monedele fiind deținute de titular, ceea ce conduce la ideea că măsura asigurătorie ce ar putea fi înființată este sechestrul. Furnizorul serviciului nu poate restricționa accesul la monedele virtuale, deoarece nu dispune de capacitatea tehnică necesară pentru a face acest lucru. Pentru a realiza o indisponibilizare efectivă a monedelor virtuale în acest context, ar fi necesar ca organul judiciar să obțină controlul asupra cheii criptografice private. Acest control ar permite efectuarea unei tranzacții cu moneda virtuală către o adresă publică aflată sub supravegherea organului judiciar sau a unei terțe entități, cum ar fi ANABI (Agenția Națională de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate).
Este important de menționat că simpla indisponibilizare a unui portofel digital non-custodial de tip hardware, cum ar fi Nano Ledger, nu echivalează cu indisponibilizarea efectivă a monedelor virtuale conținute. În astfel de cazuri, persoana căreia îi aparțin criptoactivele păstrează, cel puțin din punct de vedere teoretic, posibilitatea de a utiliza în continuare monedele virtuale. Acest lucru se poate realiza prin folosirea setului de cuvinte (cunoscut sub numele de „mnemonic phrase” sau „seed phrase”) care permite importarea portofelului digital non-custodial pe un alt dispozitiv.
Astfel, măsurile asigurătorii în cazul DEX-urilor și al portofelelor non-custodiale necesită o abordare mai complexă și pot fi mai dificil de implementat în comparație cu platformele centralizate, deoarece nu există o metodă specifică reglementată prin care s-ar putea realiza indisponibilizarea.
În practică, indisponibilizarea criptoactivelor se realizează de obicei de către ANABI. Astfel, Legea nr. 318/2015 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare a Bunurilor Indisponibilizate (ANABI) și pentru modificarea și completarea unor acte normative stabilește anumite atribuții importante pentru ANABI în ceea ce privește administrarea bunurilor indisponibilizate. Conform articolului 28 alineatul (1) din această lege, ANABI are responsabilitatea de a depozita temporar și de a administra bunurile mobile indisponibilizate a căror valoare individuală depășește echivalentul în lei al sumei de 15.000 euro la momentul dispunerii măsurii asigurătorii. Pentru a îndeplini această funcție, ANABI poate fi numită custode în sensul articolului 252 alineatul (9) din Legea nr. 135/2010 privind Codul de Procedură Penală, cu modificările și completările ulterioare. De regulă, monedele virtuale indisponibilizate se află în portofelele ANABI, urmând să fie valorificate, potrivit art 29 din Legea nr. 318/2015 de către Agenţie, prin licitaţie publică.
